昨日上午，4名男青年因为未获经营许可、擅自群发手机短信，走上了西城法院的被告席，被控非法经营罪受审。虽然群发短信已经成为多年的顽疾，但由于对法律依据的理解不同，这也成为追究无证群发短信者刑事责任的首例案件。
无证群发短信的行为是否成立非法经营罪？这是庭审双方激辩的问题。“非法经营罪”是指自然人或者单位，违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。从这个定义来看，该罪本身适用范围很宽泛，没有办理工商许可，或者在马路边摆个摊，都有套得上该罪的可能。
所以，刑法第225条规定了三种情形，为该罪划定边界：其中第三项是“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。这个“其他”显然还需要司法解释予以明确，否则人们仍然对该罪的边界缺乏预测可能性。
纵观1997年的新刑法设定该罪以来，立法机关或最高司法机关先后出台的十来个法律文件中涉及该罪，归纳起来，大致包括非法买卖外汇、非法复制发行出版物、擅自经营国际电信业务，或者涉港澳台电信业务等10多项情节严重的非法经营行为，但其中并没有纳入一般非法经营电信业务。
警方当时在处罚这4人时，由于在法律依据上没有前车之鉴，便和电信管理部门沟通，之后认定其非法经营电信业务，遂以“非法经营罪”进行追诉。不可否认，这4人没有取得增值电信业务经营许可证，代理群发短信也是一种行政违法行为，对其进行处罚没有问题。但办案人员以司法解释不可能涵盖所有违法行为为由，抛开司法解释划定的范围，直接以刑法第225条第三项之“兜底条款”入罪，确实值得商榷。
即使无证群发短信可以以非法经营罪追究，而这个罪名显然无法追究那些拥有牌照的“合法”的群发垃圾短信行为。如果要以刑法来治理群发垃圾短信，则还有赖于立法上进一步的明确和完善，目前的“非法经营罪”还缺乏普遍的适用性。
对于群发短信的治理，人们确实也不能过多依赖于刑法。刑罚是对公民自由、财产乃至生命予以剥夺的最严厉的法律措施，只有穷尽其他法律手段还不能保护法益和维持秩序时才能动用，这在学界被称为“刑法的谦抑性”。
对于打击短信群发中的违法行为，其实只要电信、工商等主管部门严格执法即能有效遏制，未必一定要动用刑法。媒体已经多次曝光，群发短信现在已经形成了一个非常完整的产业链，但中间不管经过多少环节，终端通道都是由基础运营商提供，运营商在技术上完全可以做到杜绝垃圾短信。关键是如何落实已有的各种法律规定，加强对运营商的有效监管。
